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15 de Junho de 2021

A Teoria dos Precedentes e os Institutos do "Overrunling" e do "Distinguishing"

Breve explicação sobre a aplicação desses institutos no Direito Brasileiro e pequena explanação quanto a seus desdobramentos.

Sâmea Luz Mansur, Oficial de Justiça
Publicado por Sâmea Luz Mansur
há 5 anos

A Teoria do Precedente e os Institutos do Overrunling e do Distinguishing

A chamada TEORIA DO PRECEDENTE tem origem no sistema da COMMON LAW (do inglês "direito comum") norte-americano.

Essa teoria traduz a cultura de argumentação em que o juiz, utilizando-se de princípios e regras, pacifica entendimento jurídico relacionado a um caso concreto.

Ou seja, trata-se de atividade criativa do julgador realizada em certa decisão, que, nas próximas, deve seguir certo padrão, ordem e uniformidade pautada na decisão anterior.

Explicando de outra forma, por essa teoria o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes, de forma que uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros.

Pode-se dizer, portanto, que tal teoria se pauta nos pilares da isonomia, coerência e segurança jurídica e objetiva evitar o favorecimento pessoal.

Passada essa sucinta explicação acerca da Teoria do Precedente, passamos então a tratar de dois institutos com ela relacionados: o "overruling" e o "distinguishing".

Afinal, do que se trata tais termos?

O "overruling" é a superação de um precedente normativo, que pode se dar de forma expressa ou tácita.

O instituto é adotado pelo Brasil, entretanto, de forma falha, pois, conforme Marinoni, não há regras rígidas a serem observadas na mudança de um precedente normativo brasileiro, como o é nos Estados Unidos, que segue um dos seguintes critérios:

  • Mudança na concepção geral acerca do direito;
  • Mudança dos valores sociais;
  • Evolução da tecnologia;
  • Efeitos que se esperava obter não foram efetivamente obtidos;
  • Equivoco evidente (erro crasso).

Como dito, no Brasil não existem tais requisitos a serem obrigatoriamente observados, de forma que os precedentes obrigatórios normalmente são superados, por exemplo, pela mudança de opinião pessoal do julgados ou até mesmo pela alteração de membros do colegiado de certa corte, gerando nos jurisdicionados certa insegurança jurídica.

Mas e o chamado "distinguinshing"? Como pode ser conceituado?

Por outro lado, o "distinguinshing" ocorre quando o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente a jurisprudência do tribunal pacificada em um precedente normativo.

É, portanto, a não adoção de um precedente normativo pelo julgador, em razão de o caso concreto possuir certas peculiaridades que permitem ao magistrado excepcionar a tese fixada pela jurisprudência, de forma a restringir sua aplicação ou afastá-la completamente.

Dada a breve explicação acima, pergunta-se: Esses institutos jurídicos do "orverruling" e "distinguishing" têm previsão expressa no ordenamento brasileiro?

Sim! Mais especificamente no art. 489, parágrafo primeiro, inciso VI, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção ("distinguishing") no caso em julgamento ou a superação ("overruling") do entendimento.

Vale mencionar que parte da Doutrina - por todos, Lorena Barreiros - entende existir direto subjetivo da parte à distinção realizada pelo julgador, de forma que existe para este os deveres de: consultar as partes antes de definir o precedente a ser utilizado no caso concreto (em razão do Princípio da Cooperação presente no NCPC); fundamentar o porquê da escolha daquele precedente aplicado; e, por fim, de justificar a não aplicação de determinado precedente ao caso concreto, caso decida utilizar o "distinguishing".

Por outro lado, foi editado o Enunciado n.º 9, da ENFAM, que determina ser ônus da PARTE apresentar a distinção:

É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/2015, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula.

Por fim, vale esclarecer que, no Brasil, não mais se tem o juiz como mero aplicador da lei, como "a boca da lei" (expressão bastante utilizada pela doutrina). Atualmente, presa-se pela atividade criativa do julgador, especialmente após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil neste ano de 2016, que estruturou normativamente o Sistema de Precedentes Normativos.

OBS: Para acesso a mais alguns apontamentos acerca da Teoria dos Precedentes, segue o link de um artigo de nossa autoria que aborda os institutos da "ratio decidendi" e do "obiter dictum": http://samealuz.jusbrasil.com.br/artigos/383865418/dicaoque-são-ratio-decidendieobiter-dictum

10 Comentários

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É importante acrescentar que, apesar de a Teoria dos Precedentes Normativos ter origem no sistema do "common law" norte-americano, ela não é inerente a este.

Nessa linha, deve-se atentar para o fato de que o Brasil não segue esse sistema norte-americano, mas sim o chamado "civil law", porém adota alguns aspectos do "common law", a exemplo da mencionada Teoria dos Precedentes.

Nesse sentido, vale transcrever um trecho de um artigo bem interessante, cuja íntegra pode ser encontrada no link: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11647

"(...) O ordenamento jurídico brasileiro segue o sistema jurídico romano-germânico, também denominado Civil Law, tendo por característica uma hipertrofia legislativa, onde impera um grande número de normas positivadas, que visam tutelar de forma genérica e abstrata os direitos dos quais os cidadãos são detentores, partindo da norma abstrata em direção ao caso concreto".

"(...) Observa-se, todavia, um evoluir deste posicionamento – ainda que tímido – ante a incorporação de características típicas do Common Law, como a inserção da faculdade de complementação da lei por meio do considerar dos costumes nos casos em que a lei é omissa, bem como com a capacidade de se julgar, ante a ausência legislativa, pela analogia, os costumes, e os princípios gerais de direito." continuar lendo

Tema muito importante e ainda pouco explorado. O fato é que o direito mundial (e o Brasil obviamente se insere nesse quadro) está passando por uma onda de busca pelos transnational principles rules, como consta de estudos conjuntos desenvolvidos pela ALI (American Law Institute), na parte do bloco da Common Law pela Unidroit (conduzidos por ninguém menos que o Prof. Michele Taruffo), na parte do bloco da Civil Law (direito romano-canônico continental), visando uma padronização global de regras processuais para facilitar a solução de litígios em tempos de globalização (uma busca por certos princípios basilares de ambos os sistemas que seriam inseridos no âmbito global (e aí se lamenta a exclusão de outros grandes sistemas de direito contemporâneo como o asiático e o africano - que teriam muito a oferecer nesse sentido - sobre o tema René David - Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo). Daí teremos que romper (como a jurisprudência já vinha recomendando sobre tudo nas últimas duas décadas) com cânones clássicos do paradigma romano canônico que permeava nossos Cursos de Direito. Cada vez mais nos depararemos com termos frequentes da Common Law e seu sistema fundado no stare decisis e nos leadem cases, teremos que nos habituar a chamar questões de fato e de direito como point of fact e point of Law, muitos julgados já se referem à força maior como Act of God. Teremos que abandonar nossa zona de conforto fundada no direito quiritário romano - jus quiritum vel jus honorarium - e passar a nos acostumar com o jus gentium - direito mais ágil, típico das relações comerciais que mesclava o direito dos cidadãos romanos com o direito dos comerciantes estrangeiros. A globalização nos conduz a isso e resta como fenômeno irreversível, então vamos a ela. Parabéns pela iniciativa. Ótimo artigo, indicarei para meus alunos de pós-graduação. continuar lendo

Muito obrigada pelos inteligentes apontamentos, Dr. São de muitíssima valia para o complemento das informações trazidas pelo presente artigo. Agradeço também o elogio e a iniciativa da indicação. continuar lendo

Esclarecedor Dra. A justiça deve se firmar na segurança jurídica, mas ambos os institutos não podem servir de subjetividade extrema para o magistrado. Afinal de contas, que autor da ação não irá pensar que o caso acionado não faz parte de uma peculiaridade? A aplicação da lei e a concretude do fato dado ao magistrado tem que ser bem pensada.

Grato pelo conhecimento transmitido! continuar lendo

Espero que a evolução do direito brasileiro continue neste caminho, com o legislativo que (quase não) temos a inovação legal via judiciário é uma luz no fim de um tenebroso túnel. continuar lendo

Obrigada pela contribuição, Norberto!

Realmente. Acredito que essa restruturação do sistema de precedentes judiciais feita pelo NCPC será de grande valia para a evolução do Direito brasileiro como um todo, especialmente no que tange à prestação jurisdicional, que passa a conceder aos jurisdicionados e aplicadores do direito maior segurança jurídica. continuar lendo